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Decadência para constituição do Crédito Tributário. PDF Imprimir E-mail
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Escrito por Daniel Barbosa Lima Faria Corrêia de Souza*   

EMENTA: Direito Tributário. Decadência. Conceito. Características. Prazo de decadência: quantum e termo inicial.


I – Questão relevante decorre a respeito da decadência em direito tributário.

II - Passemos à análise do tema.


II.1 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Decadência é forma de extinção do crédito tributário, forte no artigo 156, V, do Código Tributário Nacional. Crédito tributário é, em síntese, a obrigação tributária exigível, devidamente lançada e possível de cobrança. A matéria vem regulada pelo artigo 173 do Código em testilha, o qual estabelece:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Assim, a Fazenda Pública possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Em direito, quando se está a falar de prazo, dois aspectos devem ser sempre observados: (i) o primeiro, é o quantum do prazo: na hipótese em análise, cinco anos; (ii) segundo, importa observar o termo inicial deste prazo, o que será estudado no item II.2.

Rolim conceitua o instituto:

“A decadência é um instituto de direito material que traz em seu bojo a ação deletéria do tempo em relação a direito potestativo por conta da incúria de seu titular, ultimando a plena realização do princípio da segurança do direito, ditado pela manutenção da estabilidade das relações jurídicas, e em prol do interesse pela preservação da harmonia social. Trata-se inequivocamente de uma fiel concretização do vetusto brocardo latino dormientibus non sucurrit jus.
Na messe tributária a decadência se evidencia pela preclusão do direito do sujeito ativo da relação obrigacional vir a praticar o ato administrativo de lançamento, culminando na extinção do crédito fiscal, em decorrência da sua inatividade no prazo estipulado. Do exposto, salta aos olhos ser o lançamento o "divisor de águas" a traçar o átimo limiar entre a decadência e a prescrição, uma vez que a partir dele só se pode cogitar da contagem de prazo prescricional, revelando-se como decadencial a dilação anterior.”

Diferenciando decadência nos âmbitos cível e tributário, Leandro Paulsen assevera:

É curial apontar que não há falar em decadência após o lançamento. Nesse sentido, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MATÉRIA DE FATO. (...)
3. Não há que se falar em transcurso do prazo decadencial durante o processo administrativo tributário. Constituído o crédito pelo lançamento no prazo do art. 173 do CTN, não mais se cogita em sua decadência. A interposição de recurso administrativo impede o curso do prazo prescricional (art. 151, III, do CTN), que terá início quando do encerramento do processo administrativo. Precedente: (EDcl no AgRg no REsp 577720/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 10.05.2007). (...)
6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.” [Grifou-se]

“(...) 2. A constituição definitiva do crédito ocorre, nos casos de lançamento de ofício, quando já não caiba recurso administrativo ou quando se haja esgotado o prazo para sua interposição (Decreto 70.235/72, art. 42).
3. Não está, portanto, definitivamente constituído crédito tributário cuja revisão na via administrativa ainda pode ser determinada por decisão judicial. (...)”

ize-se, ademais, que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário não impede a sua constituição. Assim sendo, a suspensão não impede a decadência.

Outrossim, normas que versem sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários deverão ser editadas sobre a forma de Lei Complementar, com supedâneo no artigo 146, inciso III, letra “b”, da Constituição Federal.

O artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, define que a decadência extingue o próprio direito.

II.2 “DIES A QUO” DO PRAZO DECADENCIAL

O artigo 173 do Código Tributário Nacional estabelece que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário via lançamento extingue-se após 5 (cinco) anos. Estabelecido o quantum do prazo, é curial verificar seu dia de início. Podemos destacar três hipóteses:

(i) primeiro, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, forte no artigo 173, inciso I, do CTN;

(ii) segundo, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, forte no artigo 173, inciso II, do CTN;

(iii) terceiro, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em a Fazenda deveria ter homologado o lançamento, forte no artigo 150, §4º, do CTN;

O STJ assim se manifestou:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PAGAMENTO NÃO ANTECIPADO PELO CONTRIBUINTE. INCIDÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN. PRESCRIÇÃO. ART.
174 DO CTN. CITAÇÃO VÁLIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; (b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN.

2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, deve ser aplicado o disposto no art. 173, I, do CTN.

3. Definitivamente constituído o crédito tributário, inicia-se o prazo prescricional para sua cobrança, de modo que o Fisco possui o lapso temporal de cinco anos para o ajuizamento da execução fiscal e, após, para a citação válida do executado, consoante previsto no art. 174 do CTN.

4. Na hipótese dos autos, o lançamento efetuou-se dentro do prazo de cinco anos em relação aos fatos geradores questionados, não ocorrendo, pois, o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN. Em seguida, o contribuinte foi notificado do auto de infração em 31 de dezembro de 1996, sem, contudo, apresentar impugnação do lançamento.

A partir dessa data, então, o crédito tributário foi definitivamente constituído, iniciando-se, portanto, a contagem do prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN. Por sua vez, a execução fiscal foi ajuizada em 8 de outubro de 1997 e a citação da empresa e de seus sócios ocorreu em 16 de março de 1998 (fls. 7/18). Assim, não se implementou a prescrição, tampouco a decadência.

5. Recurso especial desprovido.”

Passemos à análise de cada uma das hipóteses:

II.2.1 – Art. 173, inciso I:

II.2.1.1 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, forte no artigo 173, inciso I, do CTN. Sobre a temática em liça, Luciano Amaro opina:

“(...) o termo inicial é posterior ao momento em que o lançamento é possível, pois é protraído para o início do exercício seguinte
(art. 173, I) (...)

(...) qualquer lançamento realizável dentro de certo exercício (e que não seja efetivamente implementado nesse exercício) poderá ser efetuado em cinco anos após o próprio exercício em que se iniciou a possibilidade jurídica de realizá-lo.” ”

II.2.1.2 Quando da fiscalização, os agentes de fiscalização tributária realizam o lançamento considerando os cinco anos anteriores ao corrente, isto é, o fazem de forma retroativa.

II.2.1.3 Leandro Paulsen assevera que a decadência se refere sempre ao lançamento de ofício, sendo irrelevante a modalidade de lançamento prevista normalmente para o tributo. Destaca ainda:

“Quando se fala em decadência do direito do Fisco de lançar, por óbvio está se referindo ao lançamento de ofício, que é a modalidade prevista em lei para alguns tributos, mas que também tem papel supletivo da falta de colaboração e atuação do contribuinte nos casos de lançamento por declaração e de lançamento por homologação.”

Nesse diapasão, é a doutrina de Luciano Amaro :

“O lançamento por homologação não é atingido pela decadência, pois feito o lançamento (dito ‘antecipado’), ou a autoridade administrativa anui e homologa expressamente (lançamento por homologação expressa) ou deixa transcorrer, em silêncio, o prazo legal e, dessa forma, anui tacitamente (lançamento por homologação tácita). Em ambos os casos, não se pode falar em decadência (do lançamento por homologação), pois o lançamento terá sido realizado (ainda que pelo silêncio). O que é passível de decadência é o lançamento de ofício, que cabe à autoridade administrativa realizar quando constate omissão ou inexatidão do sujeito passivo no cumprimento do dever de ‘antecipar’ o pagamento do tributo.”

II.2.1.4 Marcus de Freitas GOUVÊA esclarece a respeito da contagem dos prazos prescricionais e decadenciais em três hipóteses: (1) existe declaração e não existe pagamento (ou o pagamento é insuficiente); (2) não existe declaração nem pagamento; (3) não existe declaração, mas existe pagamento. Esmiúça o Procurador da Fazenda Nacional:

“Hipótese 1 – Existe declaração e não existe pagamento (ou o pagamento é insuficiente)
Quando o tributo é declarado, mas não é pago (ou é pago a menor), a declaração constitui definitivamente o crédito declarado. Não há, portanto, espaço para prazo decadencial.
Neste caso, o prazo de prescrição é de 05 anos a partir da entrega da declaração (art. 174, do CTN). Havendo declaração retificadora, reinicia o prazo prescricional.

Hipótese 1.1 – Auto de infração com base na declaração

Na hipótese aplicável ao ICMS de Minas Gerais e do ISS de Belo Horizonte, em que há um auto de infração elaborado a partir da declaração, se o tributo é declarado, mas não é pago (ou é pago a menor), o Fisco nega efeito constitutivo da declaração e opta por fazer lançamento de ofício com base na declaração meramente informativa (auto de infração não contencioso). Assim, há o prazo decadencial de 05 anos para lavrar o auto de infração, a contar da ocorrência do fato gerador (se houver pagamento parcial; art. 150, § 4º, do Código) ou do 1° dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador (sem pagamento; art. 173, do CTN). Se houver pagamento integral, naturalmente que o crédito está extinto e não há que se falar em decadência. Nos demais casos, ocorrem a prescrição contados 05 anos da notificação do contribuinte.

Ressalte-se que o Fisco, nesta hipótese, nega efeito à declaração, mas faz o auto de infração com base única e exclusivamente nela e, na maioria das vezes, o auto de infração não é mais que um espelho da declaração do contribuinte.

Hipótese 2 – Não existe declaração nem pagamento

Quando o tributo não é declarado (ou é declarado a menor) e não é pago, naturalmente que não há declaração para constituir o crédito (integral ou parcialmente) nem pagamento para a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. Dessa forma, aplica-se a regra de decadência do art. 173, do Código, qual seja, 05 anos a partir do 1° dia do exercício seguinte àquele em que ocorreu o fato gerador. Se nesse período a Administração lavrou o auto de infração, conta-se a partir dele (se não houver recurso) ou da decisão administrativa final (se houver recurso), o prazo de 05 anos de prescrição (art. 174, do CTN).

Hipótese 3 – Não existe declaração, mas existe pagamento

Por fim, se o tributo não é declarado, mas é pago (mesmo com pagamento parcial), aplica-se a regra do art. 150, § 4º, do Código. Ocorre a homologação tácita do pagamento em 05 anos, sendo este o prazo decadencial para o lançamento e cobrança da eventual diferença de tributo não pago. Se houver o lançamento complementar neste período, o prazo prescricional correrá, também, a partir da notificação do débito ou da decisão administrativa final. Se o tributo foi integralmente pago, por certo que o Fisco não poderá lançar mais nada.”

O Superior Tribunal de Justiça tem julgado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
NÃO-OCORRÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES À OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJEIÇÃO. (...)

1. Para efeitos de decadência, o prazo de 5 anos apenas é contado da data do fato gerador se efetuado pagamento antecipado do débito, o que não ocorreu no presente caso.

2. Não tendo sido efetuado o pagamento antecipado do tributo, forte § 1º do artigo 173 do CTN, o prazo decadencial iniciará no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado pelo contribuinte, que não o fez.

3. Constituído o crédito tributário com a notificação do lançamento, passa a fluir o prazo prescricional constante no artigo 174 do CTN. Inteligência da Súmula 153 do TFR.

4. A partir da notificação do contribuinte o crédito tributário já existe., mas ainda está sujeito à sua desconstituição na via administrativa se for impugnado. Nos termos do artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, a interposição de recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto pendente de decisão.

5. Em que pese o artigo 8º, § 2º da LEF disponha que é o despacho do juízo que interrompe o prazo prescricional, não é o melhor entendimento, haja que o CTN é lei complementar, devendo prevalecer sobre lei ordinária.

6. A CDA possui presunção de liquidez e certeza, a qual somente pode ser elidida por meio de prova robusta e não por meras alegações. (...)
Embargos de declaração rejeitados.” [Grifou-se]

II.2.1.5 Decadência e contribuição previdenciária

Este dispositivo (artigo 173, inciso I) também tem aplicação em se tratando de contribuição previdenciária, conforme vem decidindo o STJ. Isso porque, estas contribuições têm natureza tributária, não se lhe aplicando o disposto no artigo 45 da Lei n. 8.212/1991, que estabelecia prazo decadencial de 10 anos. Assim decidiu a 1ª Turma do STJ:

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AJUDA DE CUSTO. DESLOCAMENTO NOTURNO. ALUGUEL.

A autarquia federal argumenta que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, inexistindo pagamento, o prazo decadencial é de dez anos, e não de cinco, conforme concluiu o acórdão recorrido. Mas a Min. Relatora entendeu não assistir razão ao recorrente, uma vez que, na hipótese, não houve pagamento antecipado pelo contribuinte. Aplica-se a orientação deste Superior Tribunal no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, incide a regra do art. 173, I, do CTN. Ressaltou a Min. Relatora que, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no REsp 616.348-MG, DJ 15/10/2007, reconheceu-se a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n. 8.212/1991, o qual previa o prazo decadencial de dez anos para o INSS apurar e constituir seus créditos. Isso porque as contribuições sociais, inclusive as que se destinam a financiar a seguridade social, possuem natureza tributária, de maneira que deve ser observado o disposto no art. 146, III, b, da CF/1988, no sentido de que as normas gerais da legislação tributária acerca de prescrição e decadência devem ser reguladas por lei complementar. No que tange ao auxílio-creche, ele não integra o salário-de-contribuição. Conseqüentemente, é indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos a tal título. Quanto às ajudas de custo relativas ao deslocamento noturno e aluguel, elas integram o salário-de-contribuição, deve, portanto, incidir contribuição previdenciária sobre tais parcelas. Finalmente, em relação à ajuda de custo denominada de desenvolvimento de supervisor de contas, a jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que as verbas pagas pelo empregador diretamente à instituição de ensino para custeio de cursos não integram a remuneração do empregado; não compõem, portanto, o salário-de-contribuição, para fins de incidência da contribuição previdenciária prevista no art. 28 da Lei n. 8.212/1991. Assim, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre tal ajuda de custo. Diante disso, a Turma, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento apenas para determinar a incidência de contribuição previdenciária sobre as ajudas de custo relativas ao deslocamento noturno e ao aluguel. REsp 439.133-SC, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 2/9/2008. (Informativo 0366).”

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
NÃO-OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS PREVISTO NO ART. 173, I, DO CTN.

NÃO-OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA QUANTO ÀS CONTRIBUIÇÕES CUJAS COMPETÊNCIAS/FATOS GERADORES OCORRERAM NO ANO DE 1995.

2. O caso dos autos trata de crédito tributário relativo à contribuição previdenciária - tributo sujeito a lançamento por homologação - cujo pagamento não foi antecipado pelo contribuinte, caso em que se aplica o art. 173, I, do CTN, devendo o prazo decadencial de cinco anos para a constituição do crédito ser contado a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. (...)

5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1098360/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 16/04/2009)

Nessa mesma alheta, decidiu o Órgão Especial do TRF da 4ª Região:

"ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - CAPUT DO ART. 45 DA LEI 8.212/91. É inconstitucional o caput do art. 45 da Lei 8.212/91 que prevê o prazo de 10 anos para que a Seguridade Social apure e constitua seus créditos, por invadir área reservada à lei complementar, vulnerando, desta forma, o art. 146, III, b, da Constituição Federal." (TRF 4ª Região, Corte Especial, Argüição de Inconstitucionalidade em AI nº 2000.04.01.092228-3/PR, rel. Des. Federal Amir Sarti, DJ 05.09.2001, p. 509).”

Portanto, às contribuições previdenciárias se aplica a regra contida no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, dada a sua natureza tributária. Assim, o STJ tem afastado o disposto no artigo 45 da Lei n. 8.212/1991, que estabelecia prazo decadencial de 10 anos.

II.2.2 – Art. 173, inciso II, do CTN – interrupção do prazo decadencial:

O inciso 173, II, do CTN, é hipótese de prazo decadencial após decisão de anulação de lançamento anterior.

O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, forte no artigo 173, inciso II, do CTN. Dessa forma, o prazo decadencial tem início após decisão de anulação de lançamento anterior.

Leandro Paulsen , comentado o dispositivo em apreço, refere ser este hipótese de interrupção do prazo decadencial.

Criticando o dispositivo, tem-se a doutrina de Luciano Amaro :

“O dispositivo comete um disparate (...) a um só tempo, introduz, para o arrepio da doutrina, causa de interrupção e suspensão do prazo decadencial (suspensão, porque o prazo não flui na pendência do processo em que se discute a nulidade do lançamento, e interrupção, porque o prazo recomeça a correr do início e não da marca já atingida no momento em que ocorreu o lançamento nulo).”

II.2.3 – Art. 150, §4º, do CTN

II.2.3.1 O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em a Fazenda deveria ter homologado o lançamento, forte no artigo 150, §4º, do CTN.

II.2.3.2 Interpretando o aludido dispositivo legal, Hugo de Brito Machado aponta que o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação se iniciam na data do respectivo fato gerador. Afirma:

“Lançar, neste caso, é simplesmente homologar a apuração que tenha sido feita pelo contribuinte, com base na qual foi antecipado o respectivo pagamento. Se não ocorreu o pagamento antecipado, mas o contribuinte prestou à autoridade a informação quanto ao montante do tributo devido, pode esta, no mesmo prazo, fazer a homologação expressa e determinar a inscrição do crédito tributário como Dívida Ativa. Se não o faz, o direito de lançar estará extinto pela decadência, nos termos do artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional.”

Hugo de Brito Machado , portanto, refuta o entendimento de que os tributos sujeitos a lançamento por homologação teriam o prazo decadencial iniciado com o término do prazo para a homologação, isto é, cinco anos após a ocorrência do fato gerador em concreto, obtemperando no sentido de que tal prazo tem início quando da ocorrência do fato gerador em concreto.

II.2.3.3 Todavia, não é este o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, o qual vem se posicionando pela tese dos cinco mais cinco, isto é, a decadência do crédito tributário, nesta modalidade de lançamento, tem início quando este é homologado tácita ou expressamente. Dessa forma, em não havendo homologação expressa, o prazo decadencial acaba sendo de dez anos, isto é, cinco anos após a ocorrência do fato gerador inicia o prazo decadencial de cinco anos.

II.2.3.4 Em 2004, o Superior Tribunal de Justiça já decidira no sentido da aplicabilidade da tese dos cinco mais cinco, isto é, no sentido de que o prazo decadencial de cinco anos tem início após o transcurso do prazo de cinco anos da homologação tácita do lançamento:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES.

1. Está uniforme na 1ª Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados.

2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissível, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco.

3. A ação foi ajuizada em 16/12/1999. Valores recolhidos, a título da exação discutida, em 09/1989. Transcorreu, entre o prazo do recolhimento (contado a partir de 12/1989) e o do ingresso da ação em juízo, o prazo de 10 (dez) anos. Inexiste prescrição sem que tenha havido homologação expressa da Fazenda, atinente ao prazo de 10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da exação tributária, contados para trás, a partir do ajuizamento da ação.

4. Precedentes desta Corte Superior.

5. Embargos de divergência rejeitados, nos termos do voto.” [Grifou-se]

II.2.3.5 Em 2007, temos estes recentes julgados, os quais mantêm a tese dos cinco mais cinco:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ISS – (...) PRESCRIÇÃO – TRIBUTO LANÇADO POR HOMOLOGAÇÃO – TERMO INICIAL – TESE DOS "CINCO MAIS CINCO" – (...)
3. O STJ, intérprete e guardião da legislação federal, firmou posição no sentido de que a extinção do crédito tributário, em se tratando de tributos lançados por homologação, não ocorre com o pagamento, sendo indispensável a homologação expressa ou tácita, e somente a partir daí é que se inicia o prazo prescricional de que trata o art. 168, I, do CTN (tese dos "cinco mais cinco").(...)” [Grifou-se]

II.2.3.6 Em 2008, temos este recente julgado, os quais mantêm a tese dos cinco mais cinco:

PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO.
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. JUROS DE MORA. SÚMULA 283/STF.
CONTRIBUIÇÃO AO FUSEX. NATUREZA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. ART. 3º DA LC Nº 118/05. (...)

4. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04). (...)

8. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
(REsp 1097624/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 12/02/2009)


II.2.3.7 Em julgado referente ao depósito do montante integral, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que este se constituiu em verdadeiro lançamento por homologação. Isso porque, entendendo indevida a cobrança, o contribuinte efetua o cálculo do valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito. Em a Fazenda aceitando o depósito como integral, houve a aquiescência tácita ou expressa. O STJ considera tal comportamento como equivalente à homologação fiscal prevista no artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional. Nesse diapasão::

(...)

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DEPÓSITO JUDICIAL.
DESNECESSIDADE DA FORMAL CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA QUE NÃO SE OPERA. PRONUNCIAMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Trata-se de embargos de divergência apresentados contra acórdão da Segunda Turma que se pronunciou no sentido de que o depósito do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário impugnado, nos termos do art. 151, II, do CTN, mas não impede que a Fazenda proceda ao lançamento. Transcorrido o prazo decadencial de cinco anos (art. 150, § 4º, do CTN), insuscetível de interrupção ou suspensão, e não efetuado o lançamento dos valores impugnados e depositados em juízo, deve ser reconhecida a decadência do direito do fisco efetuar a constituição do crédito tributário. O aresto paradigma, originado da Primeira Turma, por sua vez, consignou que o depósito, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem lançamento de ofício pela autoridade implica lançamento tácito no montante exato do depósito. Impugnação da parte adversa defendendo o não-cabimento do recurso, a ausência de similitude fático-jurídica e a manutenção do aresto da Segunda Turma.

2. Em recente julgamento (DJ 27/08/2007), a Primeira Seção, apreciando os EREsp n. 898.992/PR, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, de modo unânime, exarou o entendimento de que "com o depósito do montante integral tem-se verdadeiro lançamento por homologação. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depósito, por entender indevida a cobrança. Se a Fazenda aceita como integral o depósito, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale à homologação fiscal prevista no art. 150, § 4º, do CTN. Uma vez ocorrido o lançamento tácito, encontra-se constituído o crédito tributário, razão pela qual não há mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lançamento de ofício das importâncias depositadas."

3. A pretensão merece êxito para que prevaleça o aresto paradigma, exarado na mesma linha do hodierno posicionamento da Primeira Seção, ou seja, de que o depósito judicial de valor relativo a tributo sujeito a lançamento por homologação torna dispensável o ato formal de lançamento por parte do Fisco, não se operando a decadência.

4. Embargos de divergência conhecidos e providos.” [Grifou-se]

5. O prazo decadencial para efetuar o lançamento do tributo é, em regra, o do art. 173, I, do CTN, segundo o qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

6. Todavia, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação — que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa" — , há regra específica. Relativamente a eles, ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN. Precedentes jurisprudenciais.

8. Recurso especial da demandante não conhecido. Recurso especial da demandada desprovido.
(REsp 749.446/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 21/05/2009)

Nesse mesmo diapasão, é o escólio de Leandro Paulsen :

“3. No lançamento por homologação, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve calcular e recolher o montante devido, independente de provocação. Se, em vez de efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigação tributária, efetuando o depósito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porém, à decisão final transitada em julgado. Não há que se dizer que o decurso do prazo decadencial, durante a demanda, extinga o crédito tributário, implicando a perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depósito. Tal conclusão seria equivocada, pois o depósito, que é predestinado legalmente à conversão em caso de improcedência da demanda, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao cumprimento das obrigações do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem lançamento de ofício pela autoridade implica lançamento tácito no montante exato do depósito.”

Dessarte, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em a Fazenda deveria ter homologado o lançamento, forte no artigo 150, §4º, do CTN. O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando pela tese dos cinco mais cinco, isto é, a prescrição do crédito tributário, nesta modalidade de lançamento, tem início quando este é realizado tácita ou expressamente. Em suma, o prazo decadencial de cinco anos tem início após o transcurso do prazo de cinco anos da homologação tácita do lançamento.

III. Diante do exposto, infere-se:

i.) Prescrição e decadência em direito tributário extinguem o próprio crédito tributário.

ii.) Normas que versem sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários deverão ser editadas sobre a forma de Lei Complementar, com supedâneo no artigo 146, inciso III, letra “b”, da Constituição Federal.

iii.) A Fazenda Pública possui o prazo de cinco anos para constituir o crédito tributário. Em direito, quando se está a falar de prazo, dois aspectos devem ser sempre observados: (i) o primeiro, é o “quantum” do prazo: na hipótese em análise, cinco anos; (ii) segundo, importa observar o termo inicial deste prazo.

iv.) O artigo 173 do Código Tributário Nacional estabelece que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário via lançamento extingue-se após 5 (cinco) anos. Estabelecido o “quantum” do prazo, é curial verificar seu dia de início. Podemos destacar três hipóteses: (i) primeiro, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, forte no artigo 173, inciso I, do CTN; (ii) segundo, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, forte no artigo 173, inciso II, do CTN; (iii) terceiro, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em a Fazenda deveria ter homologado o lançamento, forte no artigo 150, §4º, do CTN;

v.) O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados da data em a Fazenda deveria ter homologado o lançamento, forte no artigo 150, §4º, do CTN. O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando pela tese dos cinco mais cinco, isto é, a decadência do crédito tributário, nesta modalidade de lançamento, tem início quando este é realizado tácita ou expressamente. Em suma, o prazo decadencial de cinco anos tem início após o transcurso do prazo de cinco anos da homologação tácita do lançamento.

vi.) às contribuições previdenciárias se aplica a regra contida no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, dada a sua natureza tributária. Assim, o STJ tem afastado o disposto no artigo 45 da Lei n. 8.212/1991, que estabelecia prazo decadencial de 10 anos.

 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2ª ed., 1998.
• GOUVÊA, Marcus de Freitas. O lançamento no direito tributário brasileiro: a prescrição e a decadência nos tributos lançados por homologação. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1162, 6 set. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8877>. Acesso em: 28 nov. 2007.
• MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 28ª ed., 2007.
• PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
• ROLIM, Aílson Francisco. Lançamento por homologação: abordagem acerca do "dies a quo" da decadência tributária . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1314>. Acesso em: 02 dez. 2007.

 


Dados do Autor:

*Daniel Barbosa Lima Faria Corrêia de Souza é procurador do Município de São Leopoldo-RS (1º colocado no concurso); autor do livro PREQUESTIONAMENTO NO RECURSO ESPECIAL, Editora Núria Fabris; autor do livro RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL: REFLEXOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004, Editora Núria Fabris; especialista em Direito Constitucional pela Universidade Potiguar (UNP); especialista em Direito Tributário pela Universidade Potiguar (UNP); bacharel em Direito pela PUC-RS; professor de Direito Constitucional do Curso ADMI (Porto Alegre-RS).


Observações:

1. Artigo elaborado em 31/07/2009 e publicado por autorização do autor;

2. O portal Universo Tributário não é responsável pelo o conteúdo de texto assinados. As opiniões contidos nos artigos publicados não refletem, necessáriamente, a opinição deste site.


Dados Bibliográgicos:

CORRÊA DE SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria. Decadência para constituição do crédito cributário.. Universo Tributário, Fortaleza, 03 Ago. 2011. Disponível em: http://universotributario.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1484&Itemid=104. Acesso em: (data do acesso)

 

 
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