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O local de incidência do ISS nas normas e na jurisprudência do STJ PDF Imprimir E-mail
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Artigos e Pareceres
Escrito por Francisco José Gomes   
20-Nov-2011

Ressalvadas as exceções expressamente previstas na Lei Complementar nº 116/2003, o ISS é devido ao município do local do estabelecimento prestador do serviço.


I. Introdução

Neste artigo será tratado de um dos assuntos mais polêmico, mais tormentoso e mais discutido relacionado com o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, nos termos do art. 156, inc. III, da Constituição Federal. Isto é, qual é local de incidência do ISS? Qual é o elemento espacial da regra matriz do ISS? Ou onde ocorre o fato gerador do ISS?

A questão, já bastante discutida pela doutrina, merece ser analisada mais uma vez em função da mudança da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Que antes, na égide do Decreto Lei nº 406/1968, vinha afirmando ser o ISS devido no local da prestação do serviço. Agora, com a vigência da Lei Complementar nº 116/2003, há uma tendência de mudança do entendimento já pacificado naquele Tribunal.

II. O local de incidência do ISS

O esclarecimento do local de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos municípios e do Distrito Federal é fundamental para determinar o lugar onde ocorre o fato gerador deste tributo municipal e, consequentemente, o sujeito ativo (Município ou Distrito Federal) que terá o direito de exigir a prestação (quantia a ser paga).

O local onde ocorre o fato gerador de um tributo, tecnicamente é denominado pela doutrina e ratificado pela jurisprudência pátria de aspecto ou elemento espacial do fato gerador.

Neste sentido, ATALIBA1 afirma ser designada como aspecto espacial a indicação de circunstância e lugar, contidas explicita ou implicitamente na hipótese de incidência, relevante para a configuração do fato imponível.

A prestação de serviço como fato concreto da vida real, inseridos no mundo fenomenológico, acontece em um determinado lugar e esse lugar do fato ocorrido é essencial para a configuração da obrigação tributária. Pois o vínculo jurídico - conhecido como obrigação tributária - que dá o direito de exigir o tributo da pessoa obrigada é estabelecido com a pessoa jurídica de direito privado interno que no seu território ocorreu o fato gerador da obrigação tributária, que no caso do ISS é a efetiva prestação de serviço.

Este aspecto do fato gerador do ISS encontra atualmente definido nos artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/20032. Definição da qual os Municípios e o Distrito Federal não podem se afastar, haja vista, de acordo com o disposto no art. 143, inc. III, alínea “a”, da Constituição Federal, ser matéria de competência de lei complementar.

Sobre a questão do local de incidência do ISS, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ)3, até bem pouco tempo, entendia que o imposto era devido no local da prestação do serviço.

Atualmente, o Tribunal vem firmando o entendimento que, ressalvadas as exceções expressamente previstas na referida Lei, o ISS é devido no local do estabelecimento prestador do serviço.

No REsp 1.117.121/SP, julgado em 14/10/2009, relatado pela Min. Eliana Calmon, a Primeira Seção Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento, segundo o qual, ao fato gerador ocorrido sob a égide da Lei Complementar nº 116/03, à exceção de serviços de construção civil, o ISS é devido ao município do local da sede do prestador de serviço.

Na verdade, como será visto adiante, os serviços de construção civil não são as únicas exceções à regra geral do local de incidência do ISS. Pois a norma prevê outros serviços entre as exceções.

Na ementa do citado Acórdão proferido no Recurso Especial, consta que "a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º)”.

O entendimento acima foi repetido no AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.272.811 - MG, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, onde foi reparado o Acórdão proferido pelo Tribunal de origem, afirmando que a atividade de consultoria e assessoria econômica ou financeira não se inclui na exceção prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 116/03, sendo, portanto, o imposto in casu devido ao Município da sede do estabelecimento prestador de serviço.

Ante o exposto, a jurisprudência do Egrégio Tribunal inclina-se no sentido de que, sob a égide da Lei Complementar 116/2003, a competência tributária para exigir o Imposto sobre Serviços é do município da sede do estabelecimento prestador de serviço.

Ressalta-se que, excetua-se ao atendimento exarado pelo Tribunal, os serviços previstos nos incisos I a XXII, nos §§ 1º, 2º e na exceção prevista no § 3º, todos do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003.

A exceção prevista no inciso I do artigo 3° da citada Lei estabelece que o ISS incidente sobre os serviços prestados por pessoas estabelecidas no exterior do País é sempre devido no local do estabelecimento tomador do serviço. Isto é, na importação de serviço, independentemente do tipo de serviço prestado, o fato gerador do imposto ocorrerá sempre no território do município no qual esteja estabelecido o tomador ou intermediário do serviço, ou na falta de estabelecimento, no domicílio destes.

Nas demais exceções previstas nos dispositivos legais citados, o ISS é devido no local onde for executado o serviço.

Merece ser destacado também que, mesmo no caso dos serviços que o ISS é devido no local do estabelecimento prestador, este imposto poderá ser devido fora da sede ou do estabelecimento do prestador. Isto se deve ao conceito de estabelecimento prestador dado pelo art. 4º da Lei Complementar nº 116/2003.

Para esta norma, estabelecimento prestador é o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional.

Ou seja, o estabelecimento prestador de serviços, para fins determinar o local de incidência do ISS, é o local onde o serviço seja inteiramente desenvolvido e que exista efetivamente neste local a organização (complexo de bens) necessária para o exercício da atividade de prestar serviço.

O referido conceito também é validado pela jurisprudência do STJ. No REsp nº 1160253/MG (DJe 19/08/2010), julgado em 10/08/2010, a Segunda Turma deste Tribunal afirmou que:

“De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116/03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional.”

Da decisão citada permite deduzir que nem sempre o tributo será devido no local em que se encontra legalmente estabelecido o prestador de serviço pessoa jurídica ou domiciliado o prestador pessoa física, mas sim no local onde o serviço é efetivamente prestado. Com isso, o estabelecimento prestador não significa, necessariamente, ser a sede, a matriz ou a filial de pessoa jurídica ou o domicílio da pessoa física, prestadores do serviço.

III. Conclusão

Em resumo, pode ser afirmado que, ressalvadas as exceções, o ISS é devido ao município do local do estabelecimento prestador do serviço. Sendo estabelecimento prestador, o local da efetiva prestação do serviço, quando existir no local as condições materiais para a realização da atividade de prestação de serviço. Esta é a regra do local de incidência do ISS que se extrai das normas expostas e que se encontra ratificada pela jurisprudência do STJ, que mudou a sua visão radical de que o imposto municipal seria devido apenas no local da prestação.

O Egrégio Tribunal, ao afirmar no REsp nº 1160253/MG, que não é possível afastar a aplicação das regras contidas na Lei Complementar nº 116/2003, afirmou implicitamente que as normas que regem o local de incidência do ISS, previstas nesta lei, são válidas e que não ferem o princípio da territorialidade das leis. Devendo, portanto estas regras ser obedecidas por todos os municípios da federação para evitar conflitos de competência.

Referências

1ATALIBA. Geraldo. Hipótese de incidência Tributária. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 104.

2BRASIL. Lei complementar nº 116, de 31/07/2003, Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Diponível em: http://universotributario.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=97&Itemid=276. Acesso em: 20 nov. 2011.

3STJ - Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/. Acessado em: 20 nov. 2011.


Dados do Autor:

*Francisco José Gomes é Auditor de Tributos do Município de Fortaleza, Palestrante e professor universitário; Ex-Secretário de Finanças do Município de Fortaleza; Ex-Presidente do Contencioso Administrativo Tributário do Município de Fortaleza; Bacharel em Ciências Contábeis, Especialista em Educação e em Planejamento Tributário e acadêmico de Direito.

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Observações:

1. Artigo elaborado em 11/2011 e publicado por autorização do autor.

2. O portal Universo Tributário não é responsável pelo o conteúdo de texto assinados. As opiniões contidas nos artigos publicados não refletem, necessariamente, a opinião deste site.


Dados Bibliográficos:

GOMES, Francisco José. O local de incidência do ISS nas normas e na jurisprudência do STJ. Universo Tributário, Fortaleza, ano 03, nº 0044/02, 20 Nov. 2011. Disponível em: http://universotributario.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=1757&Itemid=62. Acesso em: (data do acesso).

 
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