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A repetição do indébito relativo ao ISS sem comprovar ter assumido o encargo pelo tributo PDF Imprimir E-mail
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Escrito por Francisco José Gomes(1)   
26-Mai-2017

No caso de imunidade tributária, para pleitear à restituição de valor pago indevidamente a título de tributo indireto, é desnecessária a autorização do contribuinte de fato.


Intróito

É comum a rejeição, pelos fiscos, de pedido de repetição de indébito de valores pagos a título de tributo, com fundamento no artigo 166 do Código Tributário Nacional, sob a alegação de faltar prova que o requerente assumiu o encargo do pagamento ou, tratando-se de tributo indireto, como os incidentes sobre a produção e a circulação de bens e serviços, a necessidade de autorização do contribuinte de fato(2), que é quem suporta o encargo.

Sobre esta questão, expomos um julgado realizado recentemente, onde o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no Recurso Especial nº 1.642.250 – SP, relatado pelo ministro Herman Benjamin, reconheceu o direito da Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) pleitear à repetição do indébito relativo ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), sem a necessidade de ela provar ter assumido o encargo pelo tributo ou estar expressamente autorizada pelos tomadores dos serviços.

O 'leaing case'

O Recurso Especial foi interposto pela ECT contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que entendeu ser imprescindível, para pleitear restituição de valores pagos ao município de São Paulo a título de ISS, a autorização do contribuinte de fato (fls. 446-447, e-STJ). Esse entendimento levou em consideração que não ser razoável supor que os valores fixados pelo Ministério da Fazenda para os serviços prestados pela ECT não levam em conta os custos necessários para a sua realização.

A ECT, no apelo especial, alegou violação do art. 166 do Código Tributário Nacional (CTN), que exige, para restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, a prova de haver assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Ela defendeu ser impossível a transferência do encargo financeiro do tributo à terceiros em razão da imunidade tributária recíproca a que faz jus, alegando "se há impossibilidade de repasse está claro que quem assumiu os encargos foi a ECT que teve descontado do preço dos serviços o valor do ISS".

Pelo exposto, a discussão travada no recurso girou em torno da questão da necessidade de comprovar autorização do contribuinte de fato para ser possível repetir indébito relativo ao ISS incidente sobre serviços prestados. In casu, a ECT pleiteou a restituição de valores pagos a títulos de ISS, por entender ser indevido o pagamento em razão da imunidade tributária recíproca que lhe fora reconhecida, pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados.

A desnecessidade de autorização do contribuinte de fato

O ministro Herman Benjamin, relator do recurso, em seu voto, destacou que a jurisprudência do STJ entende que o ISS pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto, classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).

O ministro entendeu, em função da norma contida no art. 12 do Decreto-lei 509/69, que diz ser a ECT beneficiárias dos privilégios da imunidade tributária, que se presume não ser razoável a inclusão na composição do custo das tarifas postais, o valor correspondente ao ISS ou ao ICMS que seriam repassados aos tomadores dos serviços, pois o seu entendimento sempre foi o de que a ECT não se sujeita ao pagamento destes impostos. Assim, não há repasse do custo do ISS ao consumidor final.

Com base nos fundamentos expostos, em sentido contrário ao conteúdo do acórdão recorrido, o relator votou pelo provimento do Recurso Especial, para reconhecer o direito à repetição do indébito relativo ao ISS, afastando a necessidade de prova de a empresa ter assumido o encargo pelo tributo ou estar expressamente autorizada pelos tomadores dos serviços.

Conclusão

Diante do exposto, é possível concluir que, se o contribuinte enterder ser imune a tributo, se houver considerado o valor do tributo no preço do serviço, ele poderá pleitear repetição de indébido sem a necessidade de autorização dos tomadores de serviços.

Restando, no entanto, a necessidade de prova inequívoca de ser beneficiário da imunidade tributária, nos termos previstos na Constituição Federal e na legislação complementar, se a imunidade for condicionada.

Referência

Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.642.250-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, por unanimidade, julgado em 16/3/2017. DJe 20/4/2017. In Informativo de Jurisprudência nº 602. Brasília, 24 de maio de 2017. Disponível em:

(1)Advogado, Contador, Professor universitário, especialista em educação e em planejamento tributário e mestrando em Direito.

(2)Contribuinte de fato é a pessoa que arca com o ônus do tributo embutido no preço do produto, da mercadoria ou do serviço.

Atualizado em ( 26-Mai-2017 )
 
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